A propósito de la gestación por sustitución

por Antonia Durán Ayago

 

 

En el mundo de lo inmediato, todos tendemos a opinar a golpe de impulso. En ocasiones, esa opinión responde a unas creencias, a unos posicionamientos, quizás también a algunos prejuicios. El pasado 11 de agosto la presidenta del Grupo Parlamentario Socialista, Adriana Lastra, escribía un tuit, cuestionando unas declaraciones de la vicepresidenta valenciana Mónica Oltra en 2017 sobre la gestación por sustitución (en adelante, GS), en las que instaba a su regulación en España. Los términos de este tuit hablan por sí solos.

Quiero hablarles de un tema que he conocido por mi trabajo, al que debo reconocerles que llegué con posicionamientos de partida prefijados y que el conocimiento y la profundización de la materia me ha hecho ir perfilando, hasta el punto de que ahora me encuentro en un escenario que me ha animado a solicitar al legislador español una regulación de la GS, como pueden comprobar en los trabajos que he publicado sobre el tema y que pueden encontrar aquí. Quiero explicarles brevemente por qué.

La GS (no vientres de alquiler ni alquiler de úteros, ni siquiera gestación subrogada) es un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar al nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez puede aportar o no sus gametos (FJ 1º de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª), de 23 de noviembre de 2011).

Ni un derecho ni una técnica más de reproducción asistida

La GS no es un derecho como se ha sostenido erróneamente en las dos proposiciones de ley presentadas por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos en abril de 2017 y en julio de 2019, respectivamente. Es una técnica de reproducción asistida, como también lo es la inseminación artificial o la fecundación in vitro, pero diferente de éstas, puesto que implica necesariamente la intervención de una mujer gestante ajena al proyecto filial de los comitentes. Por tanto, ni es un derecho ni es una técnica de reproducción asistida más. Su carácter excepcional hace que requiera un tratamiento diferenciado y una regulación específica.

Los detractores de la GS esgrimen que los deseos no implican derechos. Es cierto. Lo que ocurre es que enfocan mal la cuestión. Los derechos reproductivos están reconocidos internacionalmente como derechos humanos. Y las técnicas de reproducción asistida son un medio para cumplirlos. Dicho esto, a los legisladores estatales les corresponde regular estas técnicas para su correcto uso y ejercicio. En España, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, considera nulo todo contrato de GS, indicando que la maternidad se determina por el parto y que cabe, no obstante, reclamación judicial de la paternidad biológica.

En los últimos años se ha incrementado el número de españoles que recurren a esta técnica en el extranjero

Sucede, en cambio, que van incrementándose los casos de parejas españolas que recurren a otros Estados en los que la GS está permitida para poder ser padres/madres. Recientemente, han surgido con fuerza movimientos que pretenden prohibir esta técnica en todos los Estados en los que ahora se regula, pero es preciso destacar que ni a nivel internacional se está en ese escenario, ni se prevé siquiera como una posibilidad hacerlo.

Antes al contrario, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado trabaja desde hace años en un convenio que posibilite el reconocimiento de la filiación de los niños que nacen a través de GS a nivel internacional. Su óptica es la adecuada. Parten de una realidad que existe y lo que intentan es articular las vías legales necesarias para garantizar el interés superior de los niños así nacidos.

Tras estos movimientos se esconde en muchos casos un feminismo totalitario que pretende anular la capacidad de las propias mujeres para decidir. Presuponen que toda mujer está presa del mercantilismo, porque sólo por dinero se podría gestar para otros. Simplemente ignoran la realidad. O no quieren verla. Su discurso monolítico gira en torno a las “granjas de mujeres” y a la mercantilización de la mujer.

Lo cierto es que si bucearan en la realidad y escucharan a las mujeres que han gestado para otros, probablemente se llevarían una sorpresa. La solidaridad está tras muchos de estos embarazos.

Para garantizar la seguridad jurídica del niño, de la gestante y de los comitentes es preciso regular esta técnica

Es preciso aclarar que en España, desde la Instrucción de la DGRN de octubre de 2010, es posible inscribir en el Registro Civil español a los hijos de españoles nacidos por esta vía. Esta Instrucción fija una serie de premisas en las que la intervención judicial es requisito indispensable, para garantizar que se ha respetado el interés superior del menor y los derechos de la gestante, respecto de la que debe acreditarse que tiene capacidad para dar su consentimiento (informado) de forma libre y voluntaria.

Además, exige que los consentimientos dados sean irrevocables. Estos parámetros me parecen válidos como punto de partida para regular el reconocimiento e inscripción en el Registro Civil español de estas filiaciones cuando tengan lugar en el extranjero.

El problema es que son pocos los Estados que reúnen (de momento) estas características (sobre todo la intervención judicial que me parece esencial). California, que es donde más casos de filiaciones intencionales por GS se han producido (en que estén presentes como comitentes parejas españolas) reúne estas características, pero no está al alcance de todos por tener unos muy elevados costes.

Con la experiencia comparada, España podría llevar a cabo una legislación garantista que contemplara los derechos reproductivos en su más amplio alcance y también garantizara su ejercicio. Para ello habría que desarrollar en nuestro ordenamiento jurídico la filiación intencional. Y, por supuesto, deberían quedar garantizados los derechos de la gestante. En este artículo desarrollo los parámetros esenciales que deberían tenerse en cuenta para su regulación.

Si sentamos las condiciones dentro de España, luego será más fácil y coherente fijar los casos que estarían fuera de la esfera del Derecho (habríamos construido nuestro orden público sobre la base de una realidad admitida en nuestro ordenamiento jurídico y respaldada constitucionalmente por varios artículos: el art. 10, respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la persona, en relación con el art. 17 que garantiza la libertad individual, y con los arts. 14 y 39 que prohíben la discriminación por filiación y garantizan el respeto a los derechos de los niños).

Son varias ya las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han abordado este tema. En todas, el Tribunal considera que si ha habido aportación genética por parte de al menos uno de los comitentes es preciso garantizar que la filiación pueda acreditarse a su favor y así garantizar el derecho que tiene el niño a su identidad filial. Aunque muchos quieren ver en el TEDH una entidad que reconoce o va en contra de la GS, hay que tener en cuenta que su función no es esa. Conviene, por tanto, valorar sus resoluciones en el contexto en que se producen.

La solución al problema jurídico de la GS no va a venir por la vía judicial. Se trata de una cuestión legal, y desde la ley hay que afrontarla. En dos escenarios, el interno y el internacional. Ese es el camino. Lo demás, son opiniones o prejuicios.


Antonia Durán Ayago, Profesora Titular de Derecho Internacional Privado, Universidad de Salamanca. Licenciada y Doctora en Derecho por la Universidad de Extremadura con Premio Extraordinario (2004). Ha publicado dos monografías, La protección internacional del menor desamparado: régimen jurídico (Colex, 2004) y La protección de las pymes en el comercio internacional: propuestas de regulación (Atelier, 2008). Coautora de los siguientes libros: Guía Legal Práctica de Extranjería (con Beatriz L. Carrillo Carrillo), Editorial Comares, diciembre 2006; Curso de Nacionalidad y Extranjería (con Javier Carrascosa González y Beatriz L. Carrillo Carrillo), Editorial Colex, 1ª edición, 2007 y 2ª edición, 2008 y Aplicación práctica del Derecho internacional privado: casos y soluciones (con Pilar Maestre Casas, María del Mar Velázquez Sánchez y Renata Álvares Gaspar), Editorial Ratio Legis, 2007, 2ª edición, 2010, 3ª edición, 2011 y 4ª edición, 2015.
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