Lunes, 24 de enero de 2022. Cuenta una vieja historia, aparentemente ocurrida en el siglo XVIII en Sanssoucci, Prusia, que el Rey Federico II el Grande, cansado de las molestias que el ruido de las aspas del molino de su vecino ocasionaba durante sus majestuosos banquetes y fiestas, le propuso a éste comprárselo. Ante la rotunda negativa del molinero a vender su querido molino, el Rey le amenazó con ejercer su presunta potestad regia de expropiación sin justo precio, frente a lo que el molinero se limitó a espetarle que “hay jueces en Berlín”.
Tal anécdota menor, quizás tergiversada por el transcurso del tiempo, le sirve al extraordinario jurista José Esteve Pardo para narrar en un reciente libro, bajo el mismo título, las bondades que en nuestra sociedad presenta el Estado de Derecho, fundamentado en la existencia de un Poder Judicial independiente y suficientemente formado, como instrumento de defensa de los que se encuentran en una posición más débil.
Y dicha historia me vino inmediatamente a la cabeza tras leer un reciente y muy interesante Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 7 de Avilés.
En el citado se resuelve un conflicto, no novedoso en sede judicial, como es el de la disparidad de pareceres de los representantes legales de un menor de edad, en este caso de 8 años, sobre su vacunación. Como digo, se trata de un conflicto que ya ha sido resuelto en anteriores casos, pero la novedad del que ahora nos ocupa es que viene referido a la vacuna frente a la Covid-19.
El debate sobre la vacunación de menores de edad en contra del criterio de uno o de sus dos progenitores ya ha sido objeto de anteriores resoluciones judiciales, las cuales, de manera unánime, se han pronunciado en el sentido de considerar la vacunación como satisfacción del interés superior del menor y, por tanto, han considerado que procede que éste sea vacunado, incluso con la oposición de sus representantes.
Solidaridad social
Incluso, en el propio contexto de la pandemia, pero en relación con un caso anterior a declararse la misma por la OMS, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó una interesante Sentencia de 8 de abril de 2021 (caso Vavrickaetautres c. Republique Tchèque), en la que declaró sin ambages que el rechazo de unos padres a vacunar a su hijo menor de edad es contraria al mejor interés de éste y que, a través de la vacunación obligatoria, se pretende “proteger contra las enfermedades susceptibles de generar un riesgo grave sobre la salud”.
Y, en este cometido, están concernidas “las personas que reciben las vacunas en cuestión, así como las que no pueden vacunarse y que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, que dependen de una tasa elevada de inmunización esperable entre el conjunto de la población, lo que contribuye a que puede ser protegida contra las enfermedades contagiosas en causa”.
Para el TEDH se trata de una cuestión de “solidaridad social”, ya que “el objeto de la obligación en litigio era la de proteger la salud de todos los miembros de la sociedad, en particular las personas que son particularmente vulnerables ante ciertas enfermedades y para las cuales el resto de la población es invitada a asumir un riesgo mínimo haciéndose vacunar”. Así pues, el objetivo perseguido con el establecimiento de un régimen de vacunación obligatoria no sería únicamente la protección de la salud, sino también la protección de los derechos de las demás personas.
Igualmente, es interesante recordar que al inicio de la primera campaña de vacunación ya se planteó un conflicto similar ante el rechazo de algunos representantes legales de personas sin capacidad de obrar (mayores en residencias) a la vacunación de sus representados, lo que, una vez más, fue resuelto por los diferentes Juzgados bajo la premisa de que tal negativa era claramente contraria al beneficio de aquéllos y, por tanto, maleficiente, lo que excedía del mandato de representación conferido.
Sin embargo, cuando de la vacunación frente a la Covid-19 de un menor de 12 años se trata, la cuestión es más compleja, en la medida de que no estamos ya hablando de vacunas (como la triple vírica u otras del calendario vacunal) que claramente suponen un beneficio directo individual para el niño, sino, principalmente, un beneficio para la colectividad. La decisión de vacunar frente a la Covid-19 a un niño sobre la base del interés colectivo puede poner en cuestión en qué medida estamos respetando el ya mencionado interés superior y la dignidad del menor de edad, al ser éste, en cierto modo, tratado como un mero medio u objeto para satisfacer los intereses colectivos.
En todo caso, como nos recuerda magistralmente el Auto del Juzgado de Avilés, es innegable que desde la existencia de las vacunas, la mortalidad, la gravedad y las consecuencias que produce la infección por Covid ha disminuido, y la asistencia sanitaria por causa grave corresponde proporcionalmente a más personas sin vacunar que vacunadas.
A su vez, está acreditado que personas vacunadas tienen no sólo menos riesgos de tener consecuencias graves en caso de infección, sino menor carga viral para transmitir frente a terceros. Y no se acredita que las personas vacunadas desarrollen otros efectos perjudiciales para su salud en estos momentos. Ello conlleva que, de por sí, vacunar a la menor no va contra su interés, más aun cuando en el calendario de vacunas del año 2022 de la asociación española de pediatría se incluye la vacunación de mayores de 5 años contra el Covid, a parte de que las autoridades sanitarias españolas son las que facilitan y proporcionan la misma, no siendo una cuestión meramente nacional, sino mundial, y han considerado tras los estudios pertinente la conveniencia de vacunar a niños menores de más de 6 años, pues al día de hoy no hay estudios que consideren que a los menores les causa un mayor perjuicio para su salud la vacuna que no vacunarse.
Y añade el mismo juzgador que, si bien es cierto que existen valoraciones que manifiestan que los menores no desarrollan una enfermedad grave por lo que es intrascendente que se vacunen, es un hecho notorio que los menores sí se infectan y no son inmunes, y que a la vez se contagian entre ellos como ocurre con los colegios o agrupaciones similares de menores, y que, aun teniendo menor carga viral que un adulto, pueden contagiar a los mismos. Con ello se pone de manifiesto que lo menores sí tienen Covid, y, si bien en muchos casos el desarrollo de la enfermedad no es grave en cuanto a síntomas, también se desconoce el futuro de los menores infectados que no se han vacunado, aun cuando no hubieran desarrollado de manera inmediata los síntomas de un adulto, pero que pudiera afectar a otros organismos.
Y el magistrado concluye que la vacunación de la menor por lo expuesto no va en contra de su interés, sino que se hace para evitar desarrollar una mayor gravedad en caso de infección, estando aprobaba por las autoridades sanitarias y pediatras.
Con esa vacuna no solo se trata de conseguir una mejor respuesta inmunitaria, no obviando que los menores sí se contagian de covid y por tanto no sólo es una medida que se adopta para la seguridad de terceras personas, sino para su salud. Pero también se valora que el interés de la menor no es solo su salud, sino que, al ser dependiente y no autónoma, su interés es estar en todo momento cuidada, asistida y protegida por las personas que así lo vienen haciendo, y, estando demostrado que la capacidad de contagio es mayor en un niño no vacunado que en un vacunado, supondría un riesgo mayor para su entorno no vacunarse. Llegado el caso, y si la menor contagia a todos sus cuidadores, la misma quedará sin asistencia, y por tanto esta medida se adopta en su interés.
Beneficios directos e indirectos
En definitiva, el Auto judicial resuelve el conflicto analizando no solo el presunto beneficio directo para el menor de la vacunación frente a la Covid que, en este caso, ciertamente, es menos relevante que en el resto de las vacunas infantiles, aunque no puede ni debe ser excluido, sino meramente minorado, lo que es distinto. El Auto analiza también con acierto otros beneficios indirectos de la vacunación, como la posible mejora de su salud mental y su bienestar, el facilitar el regreso a la normalidad, incluida la presencialidad en las clases y de las interacciones sociales importantes para el desarrollo infantil, o el costo familiar de la enfermedad de sus padres, con el consiguiente impacto en la economía familiar y la situación de estrés crónico que puede generar para todos los miembros de la misma.
La resolución avilesina constituye, pues, una expresión del buen arte no solo de aplicar la norma, sino de argumentar e interpretar en Derecho los diferentes intereses y valores en conflicto, yendo más allá de una mera aproximación superficial al objeto de debate, como sería simplemente centrar la exégesis en la poca incidencia de la enfermedad de la Covid en nuestros niños. La realidad es mucho más compleja y, por tanto, dicha realidad precisa de argumentos que trasciendan de la simplificación, tan en boga estos últimos meses en el insólito debate de las vacunas.
Y concluyo, en homenaje a una muy querida amiga, recientemente fallecida, la profesora Amelia Castresana, con la cita que tanto a ella gustaba del breve poema de Jorge Luis Borges, titulado “Eternidades”, incluido en su obra La rosa profunda, donde nos dice, al final, que “Solo perduran en el tiempo las cosas que no fueron del tiempo”.
No sabemos qué cosas perdurarán una vez hayamos concluido con esta terrible pandemia, pero, al menos, nos quedarán algunas inteligentes resoluciones judiciales que nos ayudarán en el futuro a avanzar en la resolución de los difíciles conflictos, tan presentes estos ya dos años de pandemia, entre los derechos individuales y los intereses colectivos, y en la efectiva protección de un principio jurídico tan relevante como es el del interés superior del niño.
Federico de Montalvo Jaaskelainen es Presidente del Comité de Bioética de España. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (ICADE), Universidad Pontificia Comillas
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