Una sentencia del Tribunal Supremo ha prohibido a las administraciones el uso de banderas no oficiales en los edificios públicos. Ante este pronunciamiento cabe preguntarse si puede ondear, como ha ocurrido en algunos casos en los últimos años, la bandera arcoíris, símbolo del movimiento LGTBI, en los balcones de ayuntamientos, diputaciones o gobiernos autonómicos.
La citada sentencia es la 1163/2020, de 26 de mayo responde a un recurso presentado contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de septiembre de 2016, que reconocía la bandera nacional de Canarias (la bandera de las siete estrellas verdes) como uno de los símbolos del pueblo canario acordando su enarbolamiento en un lugar destacado de la sede central del ayuntamiento tinerfeño el 22 de octubre de 2016.
Tras sucesivas resoluciones judiciales de los tribunales inferiores, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo, en una brevísima sentencia, recuerda, entre otras cosas, la doctrina del Tribunal Constitucional, que sostiene que “las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 de la Constitución”.
En segundo lugar, se dice que la administración, incluyendo la municipal, ha de respetar el ordenamiento jurídico, artículo 103.1 CE, sin que lo acordado, aunque lo voten la mayoría de los grupos políticos, pueda incardinarse en el marco competencial fijado por el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Y, en consecuencia, “contraviene el ordenamiento un acuerdo que reconoce la bandera nacional de Canarias (la bandera de las siete estrellas verdes) como uno de los símbolos del pueblo canario. No es la bandera oficial por lo que no puede atribuírsele la representatividad del pueblo canario como defiende el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife”.
Libertad de expresión
Finalmente, y aquí entramos en lo interesante a los efectos que nos ocupan, el Tribunal Supremo concluye que “a la vista de lo argumentado se fija como doctrina que no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas”.
No nos detendremos en el conjunto de implicaciones que cabe derivar de esta resolución sino que nos centraremos en la cuestión de si cabe derivar de esta sentencia la prohibición de colocar en la sede de instituciones públicas como ayuntamientos, diputaciones o gobiernos autonómicos “la bandera arcoíris” o, incluso, cualquier símbolo vinculado a concretas reivindicaciones sociales. Vayamos por partes.
No ofrece dudas constitucionales que los poderes públicos no son titulares, en general, de derechos fundamentales y, en ningún caso, lo son de la libertad de expresión.
Además de las sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas por el Supremo cabe recordar la sentencia 185/1989, según la cual “no puede equipararse la posición de los ciudadanos, de libre crítica de la actuación de las instituciones representativas en uso legítimo de su derecho fundamental a la libertad de expresión, a la de tales instituciones, cuya actuación carece vinculada al cumplimiento de los fines que le asigna el ordenamiento jurídico…”.
Comunicados institucionales que incluyen el uso de banderas
Dicho eso, una cosa es que estas entidades públicas no ejerzan la libertad de expresión y otra que no puedan emitir comunicados institucionales, a través de diferentes medios expresivos -incluidas, en su caso, “banderas”- con los que no solo no están vulnerando el ordenamiento sino que le están dando, en sentido estricto, cumplimiento.
Así, y por lo que respecta, por ejemplo, a las entidades municipales, la vigente Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) ya prevé que “el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias (…) actuaciones en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, así como contra la violencia de género”.
Competencias a favor de la sensibilización social
Con arreglo a esta previsión parece claro que es competencia municipal promover la igualdad entre hombres y mujeres y combatir la violencia de género, lo que avala que se coloquen en dependencias municipales símbolos, en forma o no de banderas, que contribuyan a la sensibilización social sobre estos temas, algo que debe ir más allá, obviamente, de las actuaciones simbólicas.
Alguien podría decir que en esa previsión legal no se incluyen “banderas” en pro de otras igualdades, como, por ejemplo, en materia de orientación sexual. Pero esa ausencia de la LBRL no quiere decir que esa actuación carezca de amparo normativo; antes al contrario, lo encuentra en la propia Constitución que no solo prohíbe (art. 14) la discriminación por múltiples motivos, entre ellos, como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la orientación sexual, sino que, además, proclama (art. 1.1) que la igualdad es uno de los valores superiores del ordenamiento y, sobre todo, “obliga” a los poderes públicos -a todos- “a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (art. 9.2).
La prohibición de discriminación por la orientación sexual
Adicionalmente, cabe recordar que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea menciona expresamente (art. 21) la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual, algo en lo que han insistido tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Así pues, todos los poderes públicos españoles están obligados, por mandato constitucional, a combatir, entre otras, la discriminación por razón de orientación sexual. De ahí no cabe derivar que estén “obligados” a colocar pancartas o banderas el día 28 de junio, pues de lo que se trata es de que lleven a cabo políticas públicas para superar la estigmatización de las personas LGTBI, pero pueden entender que una forma -no la única ni, tal vez, la principal- de llevar a cabo esa tarea es, precisamente, poner en un espacio público visible un símbolo reconocido internacionalmente como la “bandera arcoíris”.
Y si así lo hacen estarán actuando de plena conformidad con el ordenamiento nacional e internacional vigente, sin que precisen acudir a subterfugios como hablar de “lonas” y no de “banderas”.
Una versión de este artículo fue publicada originalmente en el blog “El derecho y el revés” del propio autor.
Miguel Ángel Presno Linera, Catedrático de Derecho Constitucional., Universidad de Oviedo. Coordinador del Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables. Experto en derecho electoral y parlamentario, partidos políticos, libertad de expresión, grupos vulnerables, autonomía personal.
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