Discriminación, derechos LGTBIQ+ y diversidad e inclusión en el trabajo

Miércoles, 18 de octubre de 2023. Cuestiones como la orientación sexual, la identidad sexual y la expresión de género pueden ser causas de discriminación pero en España están incluidas y por tanto bajo el amparo de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Vista la pluralidad y diversidad de la comunidad LGTBIQ+, el tema es complejo y va más allá del ámbito jurídico.

La identidad sexual de las personas se conforma a partir de cuatro elementos:

1. 1. El sexo biológico, relativo al sexo asignado al nacer de acuerdo a factores biológicos: hormonas, cromosomas y genitales.
   2. La orientación sexual, relacionada con quién atrae al individuo y con quién quiere tener relaciones sexuales.
   3. La identidad de género, relativa a cómo se siente el individuo.
   4. La expresión de género, que se refiere a la apariencia, el comportamiento, la actitud y los gestos de una persona.

Históricamente, la expresión de género y el género se han visto asociados en torno a las categorías de masculinidad y feminidad en las que cuentan, además, los roles de género, es decir, los comportamientos y la apariencia que se espera de las personas según su sexo biológico.

Identidad sexual y derechos humanos

“Los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos”.
(Principios de Yogyakarta, núm. 1).

Pese a tratarse de un asunto que sobrepasa el ámbito jurídico, es importante ser conscientes de las consecuencias legales que pueden derivarse de la realidad asociada a todas las variables que encierra la identidad sexual de las personas.

Para ello, pueden ser de utilidad práctica los Principios de Yogyakarta, el nombre coloquial del documento “El derecho al disfrute universal de los derechos humanos: los seres humanos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género tienen derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos”.

En estos principios se recogen una serie de recomendaciones para la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos con relación a la orientación sexual y la identidad de género de las personas.

Como suele ocurrir con los instrumentos de derecho internacional, y pese a haber sido consensuado y aprobado por 16 expertos en derechos humanos en noviembre de 2006, este documento carece de valor jurídico vinculante.

La importancia del marco conceptual

El Tribunal Constitucional español ha afrontado recientemente, y por vez primera, esta cuestión a través de una denuncia de discriminación laboral por razón de identidad de género. La denuncia condujo a una discusión sobre si dicha identidad de género podía dar lugar a una de las causas de discriminación prohibidas, en general, por la Constitución:

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

El supuesto a analizar era el siguiente: en el marco de un contrato laboral sujeto a un período de prueba de seis meses, transcurrido ese tiempo se le comunicó al denunciante (varón) que no lo había superado. A lo largo de los cuatro primeros meses, el trabajador acudió a su centro de trabajo vistiendo, indistintamente, pantalón o falda. Esto fue objeto de recriminación por parte de la directora de recursos humanos, y el director general pidió que vistiera de forma más correcta al acudir a su centro de trabajo.

Lo primero que se plantea el TC es efectuar una aclaración conceptual que pretende diferenciar entre:

• • Discriminación por razón de sexo.
  • Discriminación por razón de identidad de género.
  • Discriminación vinculada a la expresión de género.

Posteriormente, verifica si la situación queda cubierta por la cláusula antidiscriminatoria del artículo 14 de la Constitución, duiferenciando entre:

• • La orientación sexual, considerada como la preferencia por establecer relaciones afectivas con personas de uno u otro sexo.
  • La identidad sexual, consistente en la identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir, o no, con el sexo que se le atribuye en virtud de los caracteres biológicos predominantes en el momento de su nacimiento.
  • La expresión de género, que se vincula estrechamente al derecho a la propia imagen contemplado en el artículo 18.1 de la Constitución.

Finalmente se desestimó el recurso de amparo interpuesto por la persona trabajadora y se rechazó que se hubiera producido una discriminación por razón de su identidad de género (artículo 14) o que se hubiera vulnerado el derecho a la propia imagen a través de la expresión de género (artículo 18.1).

Ocurrió así porque la parte empleadora consiguió probar la ausencia de indicio discriminatorio debido a la aplicación del principio de inversión de la carga probatoria. Así, corresponde a la parte demandada (el presunto agente discriminador) demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato.

Centros de trabajo diversos e inclusivos

Ya se ha apuntado cómo este tema trasciende del ámbito jurídico, en general, y el de las relaciones laborales en particular. Precisamente por ello, resulta fundamental que la sociedad tome conciencia de la necesidad de eliminar cualquier atisbo de discriminación (por esta u otras causas), y que las empresas se planteen la importancia de tener centros de trabajo inclusivos, en los que prevalezca el respeto a las personas y al trabajo que desempeñan, y se apueste por la diversidad.

Con la inclusión de estas nuevas causas de discriminación se manifiesta no sólo la preocupación pública por combatir esta lacra, sino, más allá, la búsqueda de una igualdad real y efectiva de trato y oportunidades para todos los ciudadanos.

En este sentido, España cuenta con normas que son buena muestra de ello:

• • La Ley 13/2005, que modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio [https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2005-11364].
  • La Ley 3/2007, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas [https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2007-5585].
  • La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI [https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-5366].

Todas ellas han supuesto grandes avances para la consecución de la igualdad legal y la eliminación de ciertas parcelas de discriminación por razón de la orientación o identidad sexual.

Igualdad y no discriminación, por ley

Con la aprobación de la Ley 15/2022 se refuerza el reconocimiento del derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación.

Y ello es debido a que dicha ley contempla:

• • La nulidad de los actos y actuaciones discriminatorios –incluido el despido– (artículo 26).
  • La aplicación de medidas de protección y reparación frente a la discriminación (artículo 25). Además de la prevención y detección de actuaciones discriminatorias, se contemplan responsabilidades administrativas (y, en su caso, penales y civiles) por los daños y perjuicios derivados de la discriminación.
  • La atribución de responsabilidad patrimonial y la reparación del daño (artículo 27). Esto implica que, si se acredita la discriminación, se presumirá la existencia de daño moral que deberá repararse incluso mediante indemnización económica.
  • La tutela tanto judicial como administrativa contra la discriminación (artículo 28). Esto es, “(…)en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate (…)”.

Todo son buenas noticias que nos permiten confiar en un futuro mejor para la sociedad.

Carmen Grau Pineda es profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria (ULPGC), donde trabaja desde 1998. Cursó en la misma Universidad sus estudios de la Licenciatura en Derecho (1991-1996) y Doctorado (1996-1998) y su carrera académica como PDI comenzó como becaria FPU del MEC, pasando por toda la escala de figuras contractuales administrativas y laborales. En el año 2015 fue acreditada a Profesora Titular y en enero de 2018 tomó posesión en esa categoría de funcionarios.