La situación en la Comunidad de Madrid es particularmente grave, según las autoridades sanitarias, lo que justifica medidas excepcionales, como la declaración del estado de alarma en nueve municipios, incluida la capital, para combatir la transmisión del virus.
La propia Orden de la Consejería de Sanidad madrileña denotaba la necesidad de un control respecto a la afectación de ciertos derechos fundamentales.
Según la Constitución española, el desarrollo de los derechos fundamentales, que puede incorporar limitaciones con el fin de preservar otros derechos fundamentales, se lleva a cabo por medio de una ley orgánica, si bien, “sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”.
En otros territorios autonómicos (Castilla León, Baleares) se han avalado judicialmente medidas limitativas de derechos fundamentales como la libertad de circulación, y no, en cambio, en Madrid, dado que la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) lo ha considerado una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales. Es decir, se aplican criterios dispares debido a que no se han abordado las reformas normativas necesarias. En otras palabras: el control judicial previo se muestra algo imprevisible, a pesar de ser una garantía eficaz.
Disparidad de criterios
La cuestión no es tan simple como pueda parecer, pues no solo la polémica se ubica en la doctrina, sino que determinados tribunales han ratificado las medidas acordadas por las Comunidades Autónomas, y, en cambio, otras han denegado las mismas.
Consideramos que las medidas adoptadas por las autoridades autonómicas estarían motivadas en el art.3 de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública: “la autoridad sanitaria… podrá adoptar las medidas oportunas… así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
Aunque no parece sostenible por esta vía la adopción de medidas de alcance general que restrinjan derechos fundamentales, el inciso final deja un cierto margen de duda. En definitiva, la autoridad competente de las CCAA puede adoptar una restricción de derechos individualizada con autorización judicial. Pese al posible despropósito científico-sanitario.
En referencia a la vinculación o no del Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema, conviene recordar que no fue aprobado por unanimidad, y sí por mayoría. Además, el acuerdo es de coordinación para una propuesta de estándares mínimos para limitar la deambulación. Por tanto, una CCAA se hallaría habilitada legalmente en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública para adoptar medidas, aunque no generalizada.
El marco legal de la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid difiere de las anteriores ordenes solicitadas, al ratificar un mandato obligado derivado del ministerio; al concluirse, en el Auto de la Sala Contenciosa del TSJ de Madrid, que la habilitación del art.65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, “no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales”.
Un matiz omitido es que la restricción se refiere a “entrada y salida”, más que a un confinamiento estricto. Aunque reiteramos que solo las medidas singulares adoptadas por las CCAA para el control de enfermos o sus contactos si pueden comportar restricción de derechos con la correspondiente ratificación judicial. A través de una orden de una Consejería de Sanidad no parece que pueda limitarse de forma generalizada derechos.
La declaración del estado de alarma decretada el viernes 9 de octubre se basa en la necesidad de proteger a la sociedad frente a un riesgo. En este caso, la vida de las personas a causa de una pandemia producida por la COVID-19. En lo que respecta a su aplicación, acudimos a la enumeración taxativa del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio. Ahí, enuncia que se puede recurrir cuando se produzca la situación de “Crisis sanitarias, tales como epidemias”.
Por otro lado, la declaración del estado de alarma se lleva a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, en el que se determina el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado. Haciendo un alto en el camino, resulta preciso matizar, que cuando la epidemia (como supuesto tasado) haga necesaria la declaración a un ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, la presidencia de esta última podrá solicitar del Gobierno la declaración del estado excepcional –en la actualidad, alarma–. Aunque el Gobierno de España sería el que lo hiciese motu proprio. Tal y como se estipula en el art. 5 de la Ley Orgánica 4/1981.
Recordemos que en las enmiendas de la Ley Orgánica 4/1981 hubo una defensa por parte del Grupo Parlamentario Vasco para normativizar una intervención mayor de las Comunidades, en el sentido de incluir los términos “ser oído el Gobierno de la Comunidad con carácter previo a la declaración”. Aunque el texto definitivo se decantó por mantener una autoridad competente central, el Gobierno de la Nación.
Lógicamente, entre el conjunto de medidas con carácter “negativo” adoptables estarían las de controlar o limitar el movimiento de personas y vehículos en horas y lugares determinadas. Un dato importante: las medidas a adoptar son las indispensables para el restablecimiento de la normalidad que esa circunstancia extraordinaria ha alterado. En suma, un control de la pandemia.
Bajo las órdenes del Gobierno
Otro punto destacable es que, una vez que existe la declaración del estado de alarma, todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, junto a los integrantes de Cuerpos de Policías de las comunidades autónomas o corporaciones locales y demás funcionarios al servicio de ese territorio quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente. Como inciso, se producirá siempre que sea necesario para el fin de protección de personas y bienes.
En síntesis, el Gobierno de la Nación sí puede aplicar esta medida a un solo ámbito territorial, al que se extenderán los efectos de la declaración. Otra decisión es quién es la autoridad competente para gestionar la emergencia sanitaria, ya que según el art.7 LO 4/1981 “por delegación” del Gobierno podría ser “el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”.
Las connotaciones del término “alarma”
Con probabilidad el “término alarma” se asocie en la sociedad a una mayor gravedad, y no a una precisa cobertura constitucional; que no es ajena al control jurisdiccional de las medidas, pues el decreto de declaración es recurrible ante el Tribunal Constitucional, y los actos y disposiciones adoptados por la Administración son impugnables ante la jurisdicción contenciosa.
Una reflexión final: Sin negar la urgente necesidad de aplicación de las medidas para evitar el contagio, en nuestro ordenamiento jurídico constitucional una limitación de derechos fundamentales requiere irremediablemente la declaración del estado de alarma, con el pertinente control político y jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Las restricciones tendrán así un acorde acomodo jurídico.
Amir Al Hasani Maturano, profesor del Departamento de Derecho Público, Universitat de les Illes Balears. Profesor Ayudante de Derecho Constitucional de la Universidad de las Islas Baleares. Licenciatura Derecho en la Universidad de Granada. Máster en Derecho Público en la Universidad Complutense de Madrid. Título de Experto Criminología en la UNED. Especialidad de Justicia Constitucional, interpretación y aplicación de la Constitución en la Universidad de Castilla-La Mancha. Trabajó como técnico en la administración pública y abogacía. Participación en varios libros colectivos; igualmente en diversos artículos y/o recensiones de su especialidad en revistas científicas.También participación en calidad de comunicante y ponente en diversos Congresos/Jornadas sobre Derecho Constitucional, y de otros ámbitos del Derecho, en el ámbito nacional.
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