¿Puede España realizar devoluciones en caliente en situación de crisis sanitaria?

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por Cristina Ortega Giménez

 

De emplazamiento turístico a “campamento de la vergüenza”. Esa es la transformación que ha sufrido el muelle de Arguineguín, al suroeste de la isla de Gran Canaria, en el que se hacinan desde hace semanas miles de migrantes. Algunos sectores solicitan para ellos la reanudación de una práctica que se suspendió durante el primer estado de alarma debido al cierre de fronteras: la expulsión inmediata de personas que tratan de entrar en España por vías irregulares, sin necesidad de tramitar un expediente administrativo ni de brindarles atención jurídica, lo que comúnmente se conoce como “devoluciones en caliente”.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) prohíbe expresamente esa práctica en el artículo 4 de su Protocolo IV: “Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”, pues de forma contraria se les negaría a estas personas el derecho a una evaluación individual sobre sus circunstancias: si pertenecen a grupos vulnerables, son víctimas de la trata de personas, menores no acompañados o poseen cualquier otra condición por la cual huyan de su país; lo que les puede convertir en potenciales solicitantes de asilo en España.

Asimismo, la Convención de Ginebra, a la que España se adhirió en 1978, recoge el principio de no devolución, por el que ningún Estado podrá, mediante expulsión o devolución, “poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.

Es evidente que las devoluciones en caliente, al propiciar el retorno de estas personas a su país de origen, no solo las colocan en una situación de riesgo inminente para su vida o su libertad, sino que también vulneran otros derechos fundamentales, como el acceso a un procedimiento legal previo a todo acto administrativo de expulsión, tal y como recoge el artículo 24 CE: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”. Esto incluye, además de asistencia letrada, el derecho a disponer de traducción en las comunicaciones que afecten al migrante al que se trata de expulsar.

 

Nadie tiene más derechos que nadie

Centenares de personas migrantes en el muelle de Arguineguín. Comisión Española de Ayuda al Refugiado

Ya lo dijo, hace más de dos siglos, Immanuel Kant: “Nadie tiene más derecho de estar en un lugar de la Tierra que cualquier otro”.

Con estas palabras en mente, y el Derecho Internacional en la mano, la respuesta a la cuestión planteada al inicio no presenta dudas: las devoluciones en caliente no se pueden practicar en un Estado de Derecho, a pesar de que este se halle en un momento de cierta excepcionalidad como consecuencia de la crisis sanitaria actual.

Sin embargo, la L.O. 4/2015 de 30 de marzo, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, parece afirmar lo contrario, pues en su disposición final primera regula ad hoc el “rechazo” en las fronteras de Ceuta y Melilla, y favorece así las devoluciones en caliente: “Los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”.

Aunque este párrafo se remite a la normativa internacional de derechos humanos, el precepto no deja de suponer una violación directa del CEDH y especialmente del principio de no devolución antes comentado.

Por este motivo, un centenar de especialistas en la materia se adhirieron hace unos meses al manifiesto impulsado por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) en el que exigían al Gobierno el fin de esta práctica y una reforma urgente de la citada ley.

No es casualidad que el manifiesto se presentase unos días después de conocerse la STEDH de 13 de febrero de 2020, en la que la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentó un precedente peligroso para los Estados europeos al considerar legales las devoluciones en caliente practicadas por el Gobierno español en 2014, cuando expulsó a dos migrantes que habían traspasado la frontera vallada que separa Marruecos de la ciudad española de Melilla. Los magistrados fallaron que España, entre otras razones, no era responsable de la expulsión porque los migrantes “eligieron voluntariamente cruzar la frontera de forma ilegal, cuando podrían haber utilizado una vía regular como el paso de Beni Enzar”.

Pendientes del Tribunal Constitucional

Mientras se redactan estas líneas, todavía no se ha conocido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la legalidad de las devoluciones en caliente en nuestro país. ¿Perderá el TC la oportunidad de oro que tiene para defender los derechos humanos y avalará dicha práctica?

El predominio del sector conservador que ha de juzgar este asunto y la inminente renovación de los mandatos caducados del Tribunal son factores que podrían influir en su decisión. Aunque si somos capaces de mirar más allá… podemos darnos cuenta de que existe un problema de fondo de carácter estructural que difícilmente un tribunal -por muy constitucional que sea- puede resolver: la falta de atrevimiento (o la imposibilidad quizá) de los Estados para incluir en sus constituciones nacionales el derecho a migrar, plenamente reconocido en el artículo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado”.

Este ius migrandi, que el jurista italiano Luigi Ferrajoli entendía como “un derecho auténtico a tener derechos”, debería convertirse en el centro del debate del nuevo Pacto Europeo sobre Inmigración y Asilo.
De esta forma se comenzaría a trabajar en el presupuesto básico de un futuro constitucionalismo europeo: el establecimiento de una política de asilo cuya base sea la protección de los derechos de los migrantes que, en un contexto de crisis como el actual, constituyen uno de los grupos más vulnerables y que, como dijo Zygmunt Bauman en su obra Extraños llamando a la puerta, buscan lo mismo que todos: una vida digna.


Cristina Ortega Giménez, Profesora Asociada del Área de Derecho Constitucional, Universidad Miguel Hernández
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