La sentencia del Constitucional que permite despido por enfermedad perjudica especialmente a las mujeres

por Tasia Aránguez Sánchez

La reforma laboral que hizo el PP en 2012 facilitó el despido del trabajador o trabajadora que acumule un porcentaje de ausencias intermitentes justificadas por enfermedad. Este despido está recogido en el artículo 52 del “Estatuto de los Trabajadores”, se denomina “objetivo” y se justifica por la defensa de la productividad de la empresa. Ahora, una Sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado que este controvertido artículo es constitucional.

Inmediatamente, la sentencia ha producido indignación social. No ha habido unanimidad entre los magistrados y magistradas del Tribunal, pues la decisión ha sido adoptada por ocho magistrados conservadores y se han emitido cuatro votos particulares discrepantes con la misma. Entre ellos, el de la magistrada María Luisa Balaguer Callejón, que expone que la decisión despliega efectos especialmente negativos para las mujeres. En los votos particulares algunos de los motivos más señalados para rechazar la decisión son que obliga a trabajar con una enfermedad, vulnerando la dignidad y el derecho a la salud del trabajador/a, y que incluso puede causar riesgos de salud pública al exponer a la población a virus contagiosos como el de la gripe.

trabajar con una enfermedad, vulnera la dignidad y el derecho a la salud del trabajador/a, y puede causar riesgos de salud pública al exponer a la población a virus contagiosos como el de la gripe.

La inclusión del despido objetivo por enfermedad ha generado confusión social acerca de las situaciones a las que se refiere. En la Asociación de Afectadas de Endometriosis hemos tenido conocimiento de muchos casos de despidos injustos, en los que las trabajadoras no tienen claro si su despido es procedente, improcedente o nulo. Así, hay afectadas que han sido despedidas estando de baja por una cirugía y otras muchas compañeras han sido despedidas por bajas justificadas a pesar de que la empresa conocía su diagnóstico de endometriosis (que es una enfermedad crónica y potencialmente incapacitante). El controvertido artículo no parece amparar dichos despidos, pues el mismo indica que no se aplica a los casos de baja por “enfermedad grave”, pero no aclara qué significa tal cosa.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que las personas con enfermedad de larga duración (lo que, por supuesto, incluye las enfermedades crónicas) somos personas con discapacidad a efectos de despido. Eso significa que si nos despiden por bajas justificadas, estaríamos ante un despido nulo por discriminatorio. La jurisprudencia europea incluso establece que la empresa tiene que intentar adaptarnos el puesto de trabajo para fomentar nuestra integración social .

Algunas afectadas de endometriosis han expresado su preocupación por esta controvertida Sentencia del Tribunal Constitucional. Hay que señalar que la Sentencia dice que quedan exceptuadas del despido objetivo por absentismo las enfermedades “de larga duración”. Esto significa que las mujeres con endometriosis, con fibromialgia o con cualquier otra enfermedad crónica no podemos ser despedidas por ausencias justificadas en caso de que contemos con diagnóstico.

La Sentencia es muy negativa para las personas con enfermedades crónicas de todos modos porque: a) la mayoría de empresas y mujeres desconocen que el despido por enfermedad crónica se asimila al de una persona con discapacidad, así que el despido se considera tan “normal” como cualquier otro; b) las enfermedades crónicas suelen tardar muchos años en ser diagnosticadas, especialmente en el caso de las mujeres, debido a estereotipos de género que merman la credibilidad de nuestra queja. Esto significa que durante años nuestras bajas justificadas contendrán cualquier explicación genérica. Por ejemplo una mujer con endometriosis no diagnosticada tendrá un informe médico en el que pone “dismenorrea” (dolor menstrual), otro de un periodo distinto en el que pone “dolor de cabeza” y otro en el que aparece cualquier otro síntoma. Lo mismo le ocurrirá a una mujer con fibromialgia, con osteoporosis o con cualquier otra dolencia crónica.

Al final, aunque se establezca una excepción del precepto para los/as enfermos crónicos, este artículo produce una discriminación indirecta para el colectivo, pues una persona con enfermedad crónica tiene que ausentarse del trabajo con mayor frecuencia por motivos de salud que una persona sana. Esto desincentiva la contratación de personas con enfermedad crónica (que es discapacidad según el derecho europeo), dificulta nuestra inserción laboral y provoca nuestra exclusión social. No hablo de algo teórico: tengo amigas con endometriosis que han sido despedidas muchas veces a causa de la enfermedad y que, sin embargo, no tienen nada fácil obtener una pensión por incapacidad permanente, de modo que viven situaciones de exclusión social.

Hay que señalar que las mujeres padecemos enfermedades crónicas con mayor frecuencia que los hombres, debido al desgaste de la doble jornada, al déficit en investigación médica sobre nuestras dolencias prevalentes y al androcentrismo en la atención sanitaria. Por eso una norma que perjudique a los enfermos crónicos, perjudica especialmente a las mujeres, constituyendo una discriminación indirecta por razón de sexo. Esto es más obvio si cabe en el caso de una enfermedad como la endometriosis, que solo la padecemos mujeres y que sufre una media de nueve años de retraso en el diagnóstico a causa de la invisibilidad social de las dolencias femeninas.

Más allá de las enfermedades crónicas, la magistrada del Tribunal Constitucional María Luisa Balaguer argumenta en su voto particular que el despido por ausencias reiteradas debidas a enfermedades constituye una discriminación indirecta por razón de sexo porque “según un estudio realizado por la Universidad Carlos III de Madrid en marzo de 2009 (financiado por el Ministerio de Trabajo en Inmigración), las mujeres presentan mayores episodios de incapacidad laboral temporal en el período considerado (2005-2006). (…) Los autores del estudio encuentran como interpretación plausible de este dato el hecho de que las mujeres sufren más de ciertas enfermedades o accidentes debido a que reparten su tiempo en mayor medida que el hombre entre la actividad laboral y las tareas domésticas, tales como el cuidado de los hijos menores o de otros miembros dependientes en el hogar”.

Y añade: “un estudio más reciente (VII informe Adecco sobre absentismo), de junio de 2018, señala que, de las bajas en procesos por incapacidad temporal por procesos comunes en 2017, un 55% son cursadas por mujeres, mientras que los hombres cursan un 45%. La incidencia de las bajas se incrementa considerablemente a medida que aumenta la edad, alcanzándose en los mayores de 49 años un índice de 1692 días de baja por cada 100 hombres y de 2237 días por cada 100 mujeres”.

“El informe se refiere también a la particular incidencia de los procesos fisiológicos hormonales que padecen las mujeres, que, en ocasiones, producen molestias que pueden llevar a la baja por incapacidad temporal por riesgos comunes o ausencias esporádicas injustificadas, provocadas por el malestar general que algunas mujeres sufren mensualmente, por los cambios provocados por la menopausia o, incluso, por el aumento de dolores musculoesqueléticos que la propia fisiología femenina provoca. Todo lo cual puede llevar a la necesidad de solicitar la baja por incapacidad temporal durante un corto periodo de tiempo o a ausentarse del puesto de trabajo, lo que, por razones obvias, no ocurre con los trabajadores”.

En este punto conviene resaltar la idea de que una trabajadora que fuese despedida por bajas debidas a “dismenorrea” o a dolores musculoesqueléticos inespecíficos, aun sin tener diagnóstico de una patología crónica que cause dichos dolores, sufre un despido que es discriminatorio por razón de sexo, pues es despedida por motivos relativos a su corporalidad femenina.

Pero además María Luisa Balaguer señala que el artículo 52 también permite el despido por bajas justificadas debidas a la enfermedad de los hijos/as o debidas al cuidado de personas con discapacidad, ascendientes o descendientes. Esta posibilidad también constituye una clara discriminación indirecta por razón de sexo “por afectar en mayor medida a la mujer, debido a las negativas consecuencias que tiene su doble jornada, es decir, su mayor dedicación al cuidado de los hijos, de los discapacitados y los dependientes (ascendientes y descendientes)”. La magistrada también esgrime los datos del INE relativos a que en el 81,88% de los hogares monoparentales el progenitor es una mujer, así como los datos relativos a madres trabajadoras con niños pequeños y sobre personas con discapacidad o dependencia cuyo cuidador es una mujer (1.198.100 frente a 378.200 casos de hombre cuidador).

La magistrada concluye que, aunque se ha producido “una mayor incorporación de la mujer al ámbito laboral, los roles tradicionales siguen manteniéndose, y las mujeres sufren en mucha mayor medida que los hombres la carga de la doble jornada, laboral y familiar. Y esa situación repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral, lo que, unido a sus condiciones fisiológicas, las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares, que pueden quedar sometidas a la aplicación del art. 52 d) ET”.


Tasia Aránguez SánchezTasia Aránguez Sánchez. Responsable de Estudios Jurídicos de la Asociación de Afectadas por la Endometriosis (Adaec) y profesora del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada.

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