En el presente artículo quiero dejar clara una constancia, que si bien era percibida en ciertos sectores, ahora es evidente después de las continuas Sentencias del Tribunal de Justicia Europeo, y es una afirmación que nos deja claro que los Tribunales Españoles en sus decisiones son más proclives a dar la razón a los Bancos, Parte fuerte de los pleitos, frente a los usuarios parte débil.
Un claro ejemplo de esta afirmación es la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en lo relativo a la comisión de apertura de los Préstamos hipotecarios, de una forma clara y tras una serie de decisiones contradictorias en algunas Audiencias Provinciales, el TS dejó zanjada su doctrina en las Sentencias del Pleno 44 a 49/2019 de 23 de enero, en dichas Sentencias daban la razón a los bancos señalando que dicha comisión era una parte del precio, como es evidente esta cuestión había sido sometida al control del TJUE como garante del derecho de la Unión aplicable en España también y en su Sentencia de 16/7/2020 estudiando los Casos C-244/19 y C-259/19 que al amparo de los parámetros del art. 3.1 de la Directiva 93/13 aplicables en España según la Ley 2/2009 las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos… LA CLÁUSULA ES ABUSIVA cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios prestados y gastos en los que haya incurrido, extremos cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
Como es de ver el TJUE enmienda la plana al TS español y le señala cual debe ser el camino que debe seguir el Juez español para decir si estamos ante una cláusula abusiva, cierto es que en aplicación del art. 4.2 de la Directiva en una interpretación favorable a los bancos podría entenderse como sustentadora de una cláusula definitoria del contrato de préstamo, si esta es la posición final de nuestro TS deberemos concluir que todas las reclamaciones que se están efectuando de la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios están destinadas al fracaso, aun cuando varias sentencias de las diversas Audiencias Provinciales, como Ciudad Real, de 23/7/20, de Murcia de la misma fecha o de las Palmas de Gran Canaria de 21/7/20, nos han venido a mantener que de no acreditarse el información precontractual previa relativa a la comisión de apertura, aunque es clara, no superaría el control de transparencia, y la falta de prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos darían lugar a decretar su nulidad y la devolución de las sumas abonadas.
En lo relativo a los gastos de la constitución del Préstamo hipotecario la misma línea ha sido seguida por nuestro Tribunal Supremo de hecho de una línea evasiva de la condena a los bancos a devolver las cantidades cobradas se pasó a un criterio que intentaba dar fijeza a la posición de sus Sentencia y así se dictaron las ya aludidas Sentencias 44 a 49/19 de 23 de enero, en ella se hacía una distribución de los gastos que había sido soportados por los clientes bancarios, como consecuencia de la declaración de abusividad que diversas sentencias del TJUE había dejado claro de forma meridiana.
Una vez más la doctrina de fijación de esta distribución de gastos ha tenido que ser modificada por parte del Tribunal Supremo en base a la Sentencia dictada por el TJUE el 16/7/2020, y como consecuencia de todo ello dado que dejaba el Tribunal Europeo en manos de la justicia española la atribución de tales gastos a la luz de las normas existentes, ha devenido en la situación de que el Tribunal Supremo ha dejado fijado que el coste de la minuta de Notaria debe ser satisfecha por iguales y mitades partes por el particular y el banco al entender que existe un igual interés en ambas partes den dejar fijado el contrato de préstamo, respecto de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad los mismos son atribuidos al 100% al banco al entender que es el interés del banco de tener un crédito privilegiado y preferente frente al inmueble el que da lugar a su entrada en el Registro. En el caso de los gastos de Tasación tras una atribución en iguales partes en las Sentencias 44 a 49/19, tras la Sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020 han tenido que variar la atribución de gastos que se realizaban al 50% entre las partes y ello por cuanto según la Legislación hipotecaria española en concreto en su artículo 89 impone la necesidad de la tasación del inmueble para conceder un préstamo dado que es un requisito previo para la emisión de valores garantizados y dicha certificación debe adjuntarse a la escritura del Préstamo hipotecario, por ello la devolución de lo pagado por la tasación es atribuible al Banco al 100% y así ha sido fijado finalmente por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera 35/2021 de 27 de enero, dejando bien claro que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de 15 de marzo esos gastos le corresponden al prestatario de conformidad con su art. 14.1.e. Igual suerte que lo anterior ha corrido la atribución de los gastos de gestión que será devuelto por el Banco al 100%, si bien como hemos visto las sentencias 44 a 49/2019 de 23 de enero distribuían los gastos a mitades partes entre el banco y clientes, en la actualidad y tras la Sentencia del TJUE de 16/7/2020, el Tribunal Supremo español se ha visto en la obligación de modificar dicha postura en tanto en cuanto a falta de norma específica que regule dicho pago la totalidad de la devolución la debe realizar el banco en tanto en cuanto que la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos conlleva los efectos inherentes a su devolución por ello el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26/10/2020 ha cambiado su postura en favor de la parte más débil el cliente bancario.
Como es de verse ha sido la Jurisprudencia Europea la que ha venido obligando a nuestro Tribunal Supremo a cambiar la postura de ser totalmente favorable a las tesis bancarias, a la solución más favorable a la parte débil del contrato, pero es más la propia Sentencia del TJUE de 16/7/2020 ha venido a fijar otras cuestiones como que deberá imponerse las costas judiciales al banco porque de lo contrario esto haría que el riesgo de litigar tenga un efecto de desistimiento en la parte débil de las relaciones contractuales, con ello ha abierto una vía a la reclamación sin riesgo para el cliente bancario.
Todo lo anterior es plenamente aplicable tanto a las Hipotecas constituidas antes de marzo de 2019 que se encuentren en vigor, como todas aquellas hipotecas que se encuentren canceladas, puesto que la petición de una nulidad radical de la cláusula contractual hace que la misma sea inexistente en derecho y que por tanto pueda pedirse su revisión aun cuando el contrato se hubiese terminado, así lo dejo fijado de forma clara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/1/2000 y en la misma dirección la de fecha 12/12/2019, por ello los bancos tienen que devolver a los clientes los gastos de la constitución de la hipoteca aun cuando la misma se hubiese cancelado.
José Luis Soldevilla Lamiliz es abogado.
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